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刘强东疑似性侵案催生并购交易的“京东条款”

92日中午开始, “刘强东涉嫌性侵被美国警方逮捕”的新闻甚嚣尘上。京东方面很快回应称:刘强东先生在美国商务活动期间,遭遇到了失实的指控。根据现有信息,可以确认Liu Qiangdong先生已经被保释,但是就此认定他的确犯有性侵犯罪为时尚早。

设想一下,如果一个投资机构花费重金刚投资某目标企业没多久,该公司创始人就爆出类似于“性侵”的丑闻,想想该对会目标公司及投资人造成多大的打击与损失。笔者以为,有必要在投资协议中加入一个条款(暂命名为“京东条款”)以保障投资人的权益。

先前也有过类似的案例,王微离婚案曾催生出投资界著名的“土豆条款”。2011 年,土豆网创始人王微先生离婚案被认为是国内资本市场离婚第一案,该案直接影响了土豆网的上市并给投资人造成了巨额损失。受此事件教训,一些投资人安排了创始人与配偶签署配偶同意函的环节,俗称为“土豆条款”;“土豆条款”本质不是限制创始人离婚,而是要求创始人的配偶在离婚过程中不得对拟上市公司提出任何权益上的要求。

对于投资方来说,如何在交易中应对被收购公司创始人股东、高管的不当行为带来的可能风险?笔者以为,对创始人行为的尽职调查也应纳入尽职调查的范围并在并购交易中给予必要的制约。

首先,要增加对创始人品行的调查。尽职调查一般规程中,不但会调查目标公司,而且会对目标公司的主要股东进行尽职调查。但以前的尽调囿于创始人股东的负债情况、诉讼情况、履约能力情况等,以后还将目标公司的创始人股东、高管的品德、行为作为并购交易尽职调查的内容之一。

其次,陈述与保证条款中增加关于道德品行的承诺。例如:在交易合同中,目标公司及股东就应明确作出如下承诺:过去N年中,公司创始人股东没有任何人收到性骚扰方面的指控,并且在投资方投资期间其不会受到任何有关性骚扰方面的指控等,如有违反,愿意根据本合同承担赔偿责任。

最后,并购合同中设置品行违反条款的惩罚措施。在交易合同中设置相关的补偿偿机制,要求目标公司创始人股东对其不当行为给投资人及目标公司还来的损害进行补偿。这种补偿可以是现金补偿,也可以是股权补偿。  

并购交易中目标公司主要创始人的一些有违公认道德的行为都会给投资方带来麻烦,投资人亦需与时俱进,设置合适条款来制约主要创始人因管不住下半身而给目标公司及投资人带来的损失。笔者亦真心希望,这个条款最终不会被命名为“京东条款”或“强东条款”。

 



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