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中资资本返程投资视作内资?

——《外商投资法实施条例》征求意见稿解析

 2019315日,全国人大常委会公布了《中华人民共和国外商投资法》,该法将于202011日开始实施。《外商投资法》的规定较为原则与宽泛,其具体细节的执行有待于国务院制定的相关实施细则。千呼万唤始出来,2019111日,司法部在其官网上公布了《外商投资法实施条例》(征求意见稿)。仔细研读,笔者对其变化作了如下总结。

 

一、中国自然人可以与外国投资者设立中外合资企业

    此前,中国自然人是不能成为中外合资企业的股东的,唯一例外的是外资并购内资情形下中方自然人股东(持股期限超过一年)可以继续保留其股东资格。

    根据《实施条例》第三条的规定,外国投资者依法可以单独或者与包括中国的自然人在内的其他投资者共同在中国境内投资。因此,中国自然人成为中外合资企业的股东将不再存在法律障碍。

 

二、中资资本返程投资视作内资

    《实施条例》第三十五条规定,中国的自然人、法人或者其他组织在中国境外设立的全资企业在中国境内投资的,经国务院有关主管部门审核并报国务院批准,可以不受外商投资准入负面清单规定的有关准入特别管理措施的限制。前款所称法人或者其他组织,不包括外商投资企业。

    在《外商投资法》第一稿中(当时称为“外国投资法”),曾对此作了类似的规定。第一稿中有这种表述,本外国投资者受中国投资者控制的,其在中国境内从事限制实施目录范围内的投资,在申请准入许可时,可提交书面证明材料,申请将其投资视作中国投资者的投资。但最终定稿的《外商投资法》中,前述表述被删除。

    本次《实施条例》可以说是某种程度上弥补了《外商投资法》的不足。但是将此种情况限定为,中国的自然人、法人或者其他组织在中国境外设立的“全资企业”中国境内的投资的才享受内资待遇(不适用市场准入特别管理措施)。

 

三、外商投资依然需要进行备案管理

   《外商投资法》实施前,外资企业的章程、合同等需要经过商委的批准(涉及国家规定实施准入特别管理措施)、不涉及国家规定实施准入特别管理措施的则实行备案制,但备案是否是合同或章程生效的要件规定并不明确。

    本次《实施条例》规定外商投资的备案依然要进行,《实施条例》第三十六条规定,外商投资需要办理投资项目核准、备案的,按照国务院以及国务院投资主管部门的有关规定执行。从上下文看,不涉及国家规定实施准入特别管理措施的备案不再是否是合同或章程生效的必要条件。

 

四、董事会还会是中外合资企业的最高权力机构吗?

    《实施条例》第四十二条谈及的“组织形式”是指有限公司、股份公司或者合伙企业等形式,而“组织机构”指的是公司股东会、董事会等权力机构。    根据四十二条,现有外商投资企业,在外商投资法施行后5年内未依法办理变更手续的,应当自202511日起6个月内依法办理变更手续;逾期未依法办理变更手续的,企业登记机关不予办理该企业的其他登记事项,并可以将相关情形在企业信息公示系统中公示。

    也就是说,对于中外合资企业而言,在202511日之前,依然可以适用董事会为公司最高权力机构,此后则需要修订为股东会为公司最高权力机构。

 

五、外国投资者利润汇回是否需要缴纳税收?

    本次《实施条例》第九条规定,“政府及其有关部门制定或者实施政府资金安排、土地供应、税费减免……等方面支持企业发展的政策措施,应当依法平等对待包括外商投资企业在内的各类企业,不得制定或者实施歧视性政策措施”。

    我国目前之税法体系对于中外投资者的利润分配采取了不同的政策。就国内投资者而言,利润分配情形下,个人投资者需要缴纳20%的个人所得税,而企业法人投资者无需再缴纳企业所得税。对于国外投资者而言,利润分配情形下,个人投资者无需缴纳个人所得税,而企业法人投资者则需要缴纳10%的企业所得税。

    因此我们可以得出结论,目前对于中外投资者的投资收益的税负对于外资有歧视性待遇。我国税法是否因此而会修改值得进一步关注,在税法未修改前,非自然人外国投资者的投资收益分配环节之税负明显高于国内投资者。

 

六、知识产权侵权惩罚性赔偿制度不伦不类

    《实施条例》第二十四条规定,“国家建立知识产权侵权惩罚性赔偿制度,……,加大对外国投资者和外商投资企业知识产权的保护力度”。惩罚性赔偿制度的实施,必将有效缓解知识产权维权举证难、成本高、赔偿低、效果差等困境,从而有效提升我国的创新环境和营造良好营商环境。

    但是,对于知识产权侵权的惩罚性赔偿制度只有法律才能做出规定,目前我国法律尚未对知识产权的惩罚性赔偿制度作出明确规定(《商标法》中似有雏形)。一个与知识产权并无直接逻辑关系的外商投资法实施条例预先作出规定不但违反《立法法》,亦显得不伦不类。

 



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